涉案事实澄清，涉案行为为售卖URL订阅链接，并非为计算机配置文件

从现有证据来看，本案事实为用户通过访问网站注册会员充值，并购买套餐后，会获得平台生成的一个包含VPN服务器的IP地址，用户名和端口的URL链接，这个URL链接俗称订阅链接，用户将订阅链接导入到VPN软件中，然后用户打开VPN软件代理功能方可访问国外公开的网站，显然张三的行为是售卖订阅链接，本质上都是帮助网民上网。

正常访问网站、访问境外网站、VPN、国家防火墙、订阅链接的概念

（一）正常访问网站

1.在浏览器输入目标网站网址，如：www.baidu.com；

2.浏览器向解析DNS服务器发送请求，把网址解析成对应的IP地址并返回；

3.得到IP地址后，浏览器和服务器建立TCP连接（该步骤中双方三次发送与接收称为“三次握手”）；

4.建立连接后，浏览器向服务器发送http请求报文，服务器接收请求报文并返回响应报文；

5.关闭http连接，关闭TCP连接（该断开连接步骤被称为“四次挥手”），浏览器呈现响应的内容。

（二）访问境外网站

       与访问国内网站的原理一致，访问境外网站也是需要经历相同的步骤，不同之处在于，跨境数据传输需要通过国际出入口信道完成，而我国国际出入口是由电信、联通、移动三大运营商所铺设、运营，分别架设在北京、上海、广州等地。通过上述国际通信出入口，客户端与服务器之间的数据传输得以完成，故访问境外网站与访问国内网站在本质上并无区别，仅是目标服务器位于境外而已。所以，从计算机技术层面上看，互联网并不存在所谓的“墙”。

（三）VPN

VPN即虚拟专用网络（英语：Virtual Private Network，缩写：VPN），功能是在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。通俗地说，就是在公用网络上封装出一条“秘密通道”。

（三）GFW防火长城

中国防火长城（以下简称“GFW”）的法律地位并不明确。我国没有任何官方文件承认GFW的存在，但是客观情况上看的确存在着这样一种“墙”。GFW也称中国防火墙或中国国家防火墙，指中华人民共和国政府在其管辖因特网内部建立的多套网络审查系统的总称，包括相关行政审查系统，其技术模式有国家入口网关的IP封锁、主干路由器的关键字过滤阻断、DNS域名劫持和HTTPS证书过滤4种，通过这4种模式分析和过滤不符合我国官方要求的传输内容，对其进行干扰、阻断和屏蔽。GFW并非绝对禁止国内用户访问国际互联网，只是在一定时间内、通过一定的技术手段进行双向分析与过滤，限制国内用户浏览部分境外网站，同时也限制部分境外用户访问国内特定网站。虽然GFW具体如何工作暂未公开，但其基本原理较为清晰：第一步，GFW部署在位于北京、上海、广东的国际出口路由器的旁路上，用“分光”（复制光纤信号数据）的方式把所有进出国境的数据包复制一份到另外一根光纤上；第二步，由于数据包经过协议加密,GFW在获取原始数据包后会按照相应的协议规则对其进行解包；第三步，经过解包后的数据呈现在GFW面前，GFW会进行关键词匹配，如果存在例如“Twitter”等限制访问网站的文本，就会通过DNS劫持（即访问步骤2中返回客户端虚假的IP地址）、TCP重置（即访问步骤3中伪造服务器发起“握手”响应，阻断连接）、封锁IP等技术手段切断本次访问，即切断原始光纤信号数据继续传输。通过这种技术上的监管，GFW可实现对境外某些网站的“屏蔽”效果。所以，单纯从计算机技术上看，GFW属于采用了技术攻击的方式。

（四）URL统一资源定位符

URL (英文名Uniform Resoure Locator)是统一资源定位符，是一种对网络资源位置和访问方法的简洁表示，URL包括协议、服务器地址、端口号、资源路径、查询等内容，本案的订阅链接就是URL的形式进行售卖。订阅链接是含有密钥的URL地址，自动配置好所有的节点信息及参数，网民在对应客户端上进行添加订阅链接，就可以把所有的节点信息下载到客户端上。订阅链接可以理解为免登录的账号密码，把订阅链接分享给他人就相当于把客户端的账号密码给了他人，他人在客户端上粘贴订阅链接便可以使用客户端。

（五）民间俗称的翻墙、爬树、梯子等关键词

所谓VPN“翻墙”的基本原理为，在本地客户端对访问请求以其他协议进行加密，通过互联网正常连接至境外机器服务端，境外机器服务端对访问请求进行解密，并由境外机器服务端代理访问境外目标网站，后将访问数据返回本地。该软件之所以能够实现所谓的“翻墙”，就是因为其采用了数据加密的方式，即将数据用其他协议进行包装，数据包只能够在发出请求IP地址的计算机中进行解包，GFW无法解密该数据包，也就无法对其中数据内容进行验证，只能让其通过国际网关。所以，VPN翻墙在技术上看只是通过加密传输实施的“防御性”行为。

张三贩卖URL订阅链接的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

1、翻墙软件没有避开、突破国家防火墙
翻墙软件“翻墙”的模式有两种，一种是VPN模式，另一种即为代理模式，本案中并未检验鉴定涉案翻墙软件的运行模式，只有公安机关对张三的讯问笔录中提到“VPN”的字样。无论是哪一种翻墙模式，本质上都是使用加密混淆技术骗过国家防火墙。通俗地说，就像披了隐形外衣的偷渡人在城墙门口卫兵的眼皮底下偷偷溜走，而不是偷渡人在国家防火墙上打了一个“洞”溜出去，也不是绕到城墙边缘绕过去，翻墙软件并没有避开、突破防火墙，而是国家防火墙时时在阻止想偷偷溜出去的人。

2、“国家长城防火墙”不是计算机信息系统安全保护措施
计算机信息系统安全保护措施包括个体计算机的防火墙、网络入侵检测、病毒防护、身份认证等措施，作用是保护具体计算机的安全运行，而国家防火墙是我国的一种网络审查机制，目的是通过DNS劫持、TCP连接重置等技术和行政审查方式阻止大陆网民未经备案审批浏览国外网站，它不是某个具体计算机信息系统的安全保护措施，它的功能不在于个体计算机的网络入侵检测、病毒防护、身份认证，而是在于阻断大陆网民访问国外网站的网络要求。

如果检察机关认为“国家长城防火墙”是计算机信息系统安全保护措施，本案的司法鉴定意见书未鉴定出国家防火墙为计算机信息系统安全保护措施，也并未对国家防火墙的性质进行检验鉴定，缺乏鉴定证据。如果要认定张三提供的URL订阅链接侵入了计算机信息系统安全保护措施，应当委托专业鉴定机构对国家防火墙进行检验鉴定。

3、浏览国外网站未避开、突破计算机信息系统安全保护措施
谷歌、Youtube、facebook等网站是国外公开的网站，国外网民只要联网便可以自由冲浪浏览，不需要避开、突破计算机信息系统安全保护措施。翻墙软件只要通过VPN模式骗过国家防火墙便可浏览由国外服务器承载的网站，不需要再次避开、突破国外服务器的计算机信息系统安全保护措施，浏览过程未避开、突破计算机信息系统安全保护措施。
4、翻墙软件不会获取国家长城防火墙的数据
翻墙软件的运行原理是在公用网络上封装出一条加密通道，从而骗过国家防火墙的IP封锁、域名劫持等阻断方式，翻墙软件在“骗”的过程中并没有获取国家防火墙的数据，也不需要获取国家防火墙的数据，反而是国家防火墙在阻断翻墙联网的数据。

5、涉案工具不属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具
刑法第二百八十五条第三款的规定，“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”专门性意味着所提供的工具或程序是专门用于违法犯罪目的的，不包括那些既可以用于违法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序、工具”。（参见最高人民法院喻海松：《<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2011年第19期，作者系该司法解释的撰稿人）如果一种程序或工具既可用于合法目的也可用于非法目的，那它就是中性的，而非专门性，自然不构成此罪。

在本案中，张三主要用来学习编程技术访问github、chatgpt，其本人没有用于违法犯罪，也没有证据显示张三出售URL订阅链接的用户使用翻墙专门从事违法犯罪活动，且没有受到公安机关的刑事追究。事实上，俗称翻墙软件的VPN普遍存在于我们的日常生活工作中，用户众多。它既可以用于合法目的，也可以用于非法目的。比如著名网红李子柒以上千万的YouTube订阅量为家乡文化宣传，在教育机构，如果要登陆维基百科去获得某个词条信息，人们经常会使用翻墙软件。所以，VPN本身是中性的工具，它不是专门为了违法犯罪而开发，不具有本罪所要求的专门性。

其次是非法性，提供侵入、非法控制计算机信息系统工具罪首先要违反国家规定，形法第九十六条对违反国家规定有专门解释，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（信管函[2017]32号）。该通知规定：未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。但是，这个通知显然不属于刑法第九十六条所说的违反国家规定。对于确立刑法第二百百十五条第三款的犯罪构成没有任何法律效力。 涉案行为也不构成《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》的违法行为,首先，从立法渊源上看，“国际出入口信道”一词最早起源于1996年出台的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（下称暂行规定） 和关于发布《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》的通知（邮部〔１９９６〕４９２号）（下称管理办法） 。但在两部规范性法律文件内，并没有对“ 国际出入口信道”作出释义。但从后者的第二条第二款我们可以从“（含卫星信道）”这一标注中洞察到“信道”可能的含义——即它很可能具有物理意义。关于印发《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的通知（国信［１９９８］００１号），第三条国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。显然，任何人通过任何手段访问任何境外网站，不管是合法手段还是非法手段，不管是访问合法网站还是有违法信息的网站，其必定要通过中国电信、中国联通和中国移动等电信运营商（经批准）架设的陆上或海底光缆。翻墙软件属于OSI七层模型中的第七层，即应用层，翻墙软件不属于任何信道。因此，翻墙不可能违反关于“物理信道”的规定。
全球互联网的本来面貌并非是每一个国家都在各自为政，各自建立一个庞大的“局域网”，相反，几乎所有国家的网络都是互联互通的。有了国家之间建设的陆上、海底光缆，民众访问境内网站和境外网站从技术上是没有任何区别的，在现行法意义上也是没有任何区别的。通过任何手段进行所谓的“翻墙”，这一行为的本质是抵御或逃避上述网络攻击，并使用国家批准的合法互联网基础设施访问境外网站，不存在违法的问题，也没有实际的社会危害。

可见，出售或提供VPN翻墙软件既不符合本罪所要求的“专门性”，也没有达到刑法所要求的“非法性”。综上所述，张三贩卖URL订阅链接行为不属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

浏览国外公开网站无需授权，不会获取计算机信息系统数据

张三提供的VPN翻墙软件只是帮助国内网民浏览国外公开的网站，无法获取国外网站的计算机信息系统数据。翻墙VPN软件只是个加密数据传输工具，其本身也不具备获取数据的功能。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项规定，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具是指具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的工具。全国人大法工委对此做了立法说明，“所谓专门用于非法侵入计算机信息系统的程序、工具，主要是指专门用于非法获取他人登录网络应用服务、计算机系统的账号、密码等认证信息以及智能卡等认证工具的计算机程序、工具。

显然，输入URL订阅链接的翻墙软件只是通过中转或代理服务器“骗”过了国家防火墙，没有避开、突破任何计算机信息系统安全保护措施，没有未经授权、超越授权获取任何计算机信息系统的数据，其并不是专门侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

本案中张三只是雇佣他人搭建售卖订阅链接的网络平台，用户将订阅链接导入到客户端中，启动代理功能才能使用，翻墙软件clash for windows、shadowrocket等客户端软件并非张三开发、制作，这类客户端软件在互联网上、苹果应用商店均可公开下载，本质上张三这一行为属于违反网络审查秩序。

张三为他人提供URL订阅链接的帮助行为也不具有构成犯罪的前提和正当性

本案中张三作为一名刚毕业不久的IT从业人员，因其需要学习研究国外编程技术、需要稳定的访问github、chatgpt才购买服务器雇佣他人搭建VPN服务器，每月需要服务器费用，张三为了不浪费服务器资源，节省服务器费用支出成本，这才贩卖URL订阅链接。本案中使用张三提供URL订阅链接的用户翻墙上网均未受到刑事追究，公安机关也未进行行政处罚。因此，用户翻墙上网的实行行为最多只是行政违法，举重以明轻，为用户提供翻墙软件的帮助行为，在性质上最多也只是行政违法，理应不构成犯罪。
张三售卖订阅链接的行为没有造成社会危害后果
张三未利用翻墙软件从事违法犯罪活动，反而有利于个人知识的增长和公司业务的发展，没有证据显示张三售卖订阅链接的行为造成了社会危害后果。而且张三在网站后台和URL订阅链接内容中均有过滤网址，证明其主观上并没有触犯法律的故意。事实上，很多人进行翻墙并不是专门为了从事违法犯罪活动，而是为了日常工作生活中的沟通交流、休闲娱乐、科学研究。据此，提供VPN软件和服务的行为，在一定程度上便利了日常的工作生活，反而有利于社会的发展。由此而言，突破该网络审查系统的行为也并不一定具有社会危害性。这也是我国目前没有明确将网络审查秩序上升为刑法法益进行保护的根本原因。

采用刑事手段打击提供翻墙软件行为不利于打造国家重要的高新技术产业基地、世界文化名城和国际门户枢纽

该案案发于三体市，三体市作为是国务院批复确定的国家重要的高新技术产业基地、商贸物流中心、三体地区重要的中心城市，重要的电子信息产业基地；三体地区双城经济圈核心城市，区域经济中心、科技中心、世界文化名城和国际门户枢纽心，据统计，截至2023年6月，三体市外国人常住人口达到了10.3万人，位居全国第四。截至2023年6月，三体市共有288家世界500强企业在此设立了分支机构或投资项目，其中包括英特尔、戴尔、思科、微软、通用电气、沃尔玛、迪士尼等知名跨国公司。

通过刑事手段打击提供翻墙软件行为是一种无视正当需求直接封杀压制的行为，而强大的“翻墙”需求并不意味着任由个人提供翻墙软件行为的滋生，这样不利于用户合法利益的维护和国际联网市场的有序发展，但也不能用简单粗暴的刑事打击手段进行堵塞。相关部门应当正视这种特殊需求，树立堵不如疏的观念，制定更加简便、安全符合个人和小微商户使用的备案审批制度，这样才能更好地为三体高新技术产业和国际贸易服务，打造良好的营商环境。

张三具有坦白、且一贯表现良好、已积极主动退赃，不起诉符合“少捕慎诉慎押”刑事司法政策

据辩护人了解，张三是家中独子，父母在广东外地打工，母亲常年生病，均已过花甲之年，母亲无社保。张三作为家中的顶梁柱，从小求学上进，通过被告人过去的学习和工作成长经历来看，一贯表现非常优秀。
2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策”作为年度研究推进的重大问题和改革举措，将“少捕慎诉慎押”的司法理念上升为党和国家的刑事司法政策，近年来“少捕慎诉慎押”已成为全国各级检察院在办案中贯彻执行的刑事司法政策。张三经过这次刑事诉讼程序，已经认识到自己行为的错误，公安阶段已积极主动退赃，共退出赃款5705元，其具有良好的悔过态度。希望贵院能够结合张三的家庭情况，落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，给这个小家庭一个修养生息的机会。

参考文章、相关政策
1、关于翻墙法律问题的系列文章https://mp.weixin.qq.com/mp/appmsgalbum?__biz=Mzg2OTIyMzY0Ng==&action=getalbum&album_id=1351392258079260674&scene=173&subscene=&sessionid=svr_226f715f39c&enterid=1706796338&from_msgid=2247483696&from_itemidx=1&count=3&nolastread=1#wechat_redirect
2、周立波：为他人提供翻墙软件行为的法律定性
http://www.houqilawyer.com/ThickPointOfView/info.aspx?itemid=235
3、罗翔法治的细节︱警惕“计算机流氓罪”
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1614479548042520871&wfr=spider&for=pc

4、技术与法律——VPN翻墙相关案件问题综述与总结

https://www.scxsls.com/column/publishInfo/7698

5.又一座中国城市被老外“占据”，十万老外赖着不走，你知道在哪吗

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1785697742885922138&wfr=spider&for=pc